Resumo do Informativo n° 947 do STF

Brasília, 12 a 16 de agosto 2019

Sumário

Plenário

Repasses complementares do Fundef e princípio da colegialidade

Gratificação de servidor público e subsídio – 3

Radiodifusão e conflito de competência legislativa

Crime sexual contra vulnerável e retroatividade da lei mais benéfica

Repercussão Geral

Danos causados por agente público: ação de indenização e legitimidade passiva

Maus antecedentes e condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos

1ª Turma

Tribunal do júri: absolvição e pronunciamento manifestamente contrário à prova dos autos

Mandado de injunção e aposentadoria de servidor público com deficiência

Reclamação e legitimidade de parte – 2

2ª Turma

Usina termonuclear de Angra 3 e tráfico de influência

Plenário

DIREITO PENAL – PRINCÍPIOS E GARANTIAS PENAIS

Crime sexual contra vulnerável e retroatividade da lei mais benéfica

O Plenário, por maioria, concedeu habeas corpus de ofício para decotar da pena imposta ao paciente — condenado pela prática dos crimes de estupro em concurso de agentes e atentado violento ao pudor em concurso de agentes; além do crime de corrupção de menores, tudo em concurso material — a incidência da majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/1990 (1).

A defesa argumentou que a incidência da referida majorante consubstancia bis in idem.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes. De início, não conheceu da impetração, porque movida contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Entretanto, anotou que a posterior revogação do art. 224 do Código Penal (CP) (2) deixou sem efeito a aplicabilidade do art. 9º da Lei 8.072/1990, expressamente condicionado à incidência daquele dispositivo.

Afastou a alegada ocorrência de bis in idem, mas reconheceu que a alteração legislativa que revogou o art. 224 do CP implicou situação mais favorável ao paciente e, portanto, deve retroagir em seu benefício.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Ricardo Lewandowski, que concederam a ordem de ofício em maior extensão. Consideraram que a Lei 12.015/2009 unificou os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, de modo que caberia ao juiz da execução analisar as condutas do paciente para aplicar-lhe reprimenda compatível com a configuração de crime único ou crime continuado, sem a incidência de concurso material.

Vencido também o ministro Edson Fachin, que não concedeu a ordem de ofício.

(1) Lei 8.072/1990: “Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”

(2) CP/1940: “Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

HC 100181/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 15.8.2019. (HC-100181)

Repercussão Geral

DIREITO PENAL – DOSIMETRIA

Maus antecedentes e condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base (Tema 150 da Repercussão Geral).

Ao aplicar extensivamente o art. 64, I, do Código Penal (CP) (1), o acórdão recorrido excluiu sumariamente a possibilidade de se considerarem os maus antecedentes nas condenações com penas extintas há mais de cinco anos. Assentou, também, não se registrarem os antecedentes, em virtude do princípio constitucional da presunção da inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (2)].

O ministro Roberto Barroso (relator) deu parcial provimento ao recurso extraordinário para manter a decisão recorrida por outro fundamento, com a fixação da seguinte tese: “Não se aplica, para o reconhecimento dos maus antecedentes, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência previsto no art. 64, I, do Código Penal”.

Para o relator, a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis, mesmo revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciários e sociais do acusado.

Afirmou que, no sistema normativo brasileiro, reincidência não se confunde com maus antecedentes, e é o próprio legislador quem faz essa distinção. O sistema de dosimetria é regido pelo art. 68 do CP (3), que prevê três fases na determinação da pena.

De acordo com a legislação, os maus antecedentes figuram entre as circunstâncias judiciais do art. 59 (4) do CP. Desse modo, a existência de maus antecedentes é aferida na primeira fase da dosimetria. Já a reincidência é verificada na segunda fase (CP, art. 61) (5), ou seja, após a fixação da pena-base e, portanto, após ter-se levado em consideração a eventual existência de maus antecedentes.

O relator ponderou que o legislador, no art. 64, I, expressamente excluiu a possibilidade de se considerar a reincidência, se já decorridos mais de cinco anos, e que até poderia ter acrescentado o mesmo para maus antecedentes, mas não o fez.

Sublinhou que deve ser respeitada essa opção do legislador de excluir apenas a reincidência após os cinco anos, e não os maus antecedentes.

Asseverou que os maus antecedentes podem, ou não, ser levados em conta pelo juiz no momento da fixação da pena-base, por ser uma competência discricionária. No entanto, a aplicação da reincidência é uma obrigação do juiz, porque há uma norma do CP vinculante que determina consequências expressas no caso de reincidência, como, por exemplo, a impossibilidade de concessão de regime mais benéfico para o reincidente ou a possibilidade de substituição da pena.

Observou não haver, nos autos, nenhuma discussão de presunção da não culpabilidade ou de presunção de inocência, em razão de os maus antecedentes não terem sido utilizados para a formação da culpa. Uma vez caracterizada a culpa e, consequentemente, a necessidade da condenação, aí, sim, os maus antecedentes poderão ser, ou não, levados em conta. Não é possível imaginar uma discussão sobre presunção de inocência após o momento em que essa presunção já foi quebrada por um juízo condenatório.

Ressaltou que impedir a utilização dos maus antecedentes, mesmo depois de cinco anos, impossibilita que o juiz, ao formular o juízo condenatório, aplique os princípios constitucionais da isonomia e o da individualização da pena.

Dessa forma, se, ao julgar um caso em que um dos autores do delito praticou dez estelionatos há seis anos e o outro é réu primário com bons antecedentes, o magistrado não puder levar em conta os maus antecedentes, terá de condenar essas duas pessoas à mesma pena, o que viola tanto o critério da isonomia quanto o critério da individualização da pena.

Todavia, no caso concreto, o relator concluiu que não se consideraram os maus antecedentes, até porque o réu foi condenado por dois crimes, mas apenas a um deles se aplicou a reincidência. Os crimes anteriores realmente já estão distanciados no tempo.

Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o relator.

Em divergência, o ministro Ricardo Lewandowski negou provimento ao recurso extraordinário. Recordou o precedente firmado pela Segunda Turma no sentido de que, se “o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes” (HC 128.153).

Reportou-se ao HC 126.315, no qual ficou assentado que “o agravamento da pena-base, com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico”.

Concluiu que a Constituição veda, expressamente, sanções de caráter perpétuo.

Em seguida, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Marco Aurélio.

(1) CP/1940: “Art. 64. Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”

(2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

(3) CP/1940: "Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento."

(4) CP/1940: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”

(5) CP/1940: “Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência;”

RE 593818/SC, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 15.8.2019. (RE-593818)

Primeira Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL – TRIBUNAL DO JÚRI

Tribunal do júri: absolvição e pronunciamento manifestamente contrário à prova dos autos

A Primeira Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade de se anular julgamento realizado pelo tribunal do júri, em virtude de o conselho de sentença haver absolvido o acusado após responder afirmativamente aos quesitos alusivos ao reconhecimento da materialidade e autoria do crime.

No caso, a apelação ministerial foi provida, sob o fundamento de que, reconhecidas a materialidade e a autoria de crime contra a vida, sem tese defensiva de excludente de ilicitude ou culpabilidade, o acolhimento do quesito genérico de absolvição demonstra contradição dos jurados. Assim, o conselho de sentença não poderia absolver o acusado por clemência.

O ministro Marco Aurélio (relator) concedeu a ordem para restabelecer o pronunciamento absolutório do tribunal do júri. Afirmou que os jurados reconheceram, por maioria, a autoria e a materialidade delitivas. Na sequência, questionados se absolviam o paciente [Código de Processo Penal (CPP), art. 483, § 2º] (1), responderam afirmativamente.

Considerou que o quesito versado no dispositivo tem natureza genérica, sem compromisso com a prova obtida no processo. Decorre da essência do júri, segundo a qual o jurado pode absolver o réu com base na livre convicção e independentemente das teses veiculadas, considerados elementos não jurídicos e extraprocessuais.

Em seguida, pediu vista o ministro Luiz Fux.

(1) CPP/1941: “Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (...) § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?”

HC 146672/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13.8.2019. (HC-146672)

Segunda Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL – INQUÉRITO

Usina termonuclear de Angra 3 e tráfico de influência

A Segunda Turma iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), a seu filho e a outras duas pessoas a suposta prática do crime de tráfico de influência, tipificado no art. 332, caput, do Código Penal (CP) (1).

O inquérito visa apurar crimes praticados, no período de 2012 a 2014, contra a Administração Pública federal, voltados a assegurar, no âmbito do TCU, a manutenção de certame licitatório fraudulento envolvendo a Empresa Eletrobrás Eletronuclear S/A, subsidiária da Eletrobrás – Centrais Elétricas Brasileiras S/A, e os Consórcios Una 3 e Angra 3, para execução de obras de montagem eletromecânica da usina termonuclear de Angra 3. A denúncia revela que a Eletronuclear deu início ao processo de licitação com a publicação do edital de pré-qualificação e, depois, lançou edital para fase de propostas comerciais que resultou na assinatura de contrato. Posteriormente, foram instaurados dois processos perante o TCU: o primeiro, para analisar vícios apontados no edital de pré-qualificação; o segundo, para fiscalizar a execução das obras de construção e o cumprimento de determinações da Corte de Contas proferidas em relação ao edital de concorrência e a contrato.

A peça acusatória aponta que o filho do ministro do TCU, advogado, em unidade de desígnios com o pai, solicitou vantagem indevida ao líder de um dos referidos consórcios habilitados — colaborador em acordo de delação premiada — em troca de influência nos dois processos em trâmite naquela corte. Um dos processos foi retirado de pauta quatro vezes pelo relator e, posteriormente, quando pautado, teve o julgamento interrompido mais uma vez, com o pedido de vista do ministro denunciado, a despeito do seu impedimento para atuar no feito. O filho do ministro teria recebido o dinheiro por intermédio do terceiro denunciado, seu primo. O ministro, por sua vez, teria obtido parcela dos valores solicitados, transferidos diretamente pelo filho por meio de empresa por ele administrada. O quarto acusado teria tido intensa participação para concretizar o tráfico de influência analisado, sobretudo quanto às tratativas estabelecidas com o citado colaborador.

O ministro Edson Fachin (relator) acolheu pedido cautelar de suspensão do exercício da função pública pelo ministro do TCU, até o desfecho da ação penal, e recebeu a denúncia por reputar demonstrada a existência de elementos suficientes de materialidade e autoria delitivas.

Inicialmente, afastou o pedido de improcedência da denúncia com decretação de absolvição sumária, por manifesta atipicidade da conduta, nos termos do art. 6º da Lei 8.038/1990 c/c o art. 397, III, do Código de Processo Penal (CPP).

Asseverou que, no plano do rito procedimental instituído pela Lei 8.038/1990 para orientar a instrução dos feitos em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça, não há previsão normativa sobre a possibilidade de análise da absolvição sumária, equivalente àquela constante no art. 397, III, do CPP. Portanto, inadequada a apreciação da alegada atipicidade da conduta na perspectiva da absolvição sumária, à exceção dos casos em que, oriundos os autos de esfera jurisdicional diversa, for necessário o ajuste dos ritos procedimentais. O exame a ser submetido ao colegiado quanto à eventual atipicidade da conduta ficará adstrito à análise dessa alegação quando se adentrar o tema da justa causa à persecução criminal.

O ministro Edson Fachin também rejeitou as duas preliminares de inépcia da denúncia aventadas por três dos denunciados. Uma, levantada pelo ministro e seu filho, sustenta que a inépcia decorreria da mera descrição genérica das condutas, fundada exclusivamente na relação de descendência havida entre os dois e em depoimento colhido em sede de acordo de colaboração premiada. A outra, aduzida pelo terceiro denunciado, afirma que a denúncia careceria de descrição das circunstâncias das condutas a si imputada e dos elementos indiciários capazes de demonstrar a sua participação nos fatos, cuja tipicidade esbarraria na inexistência de atos de jactância perpetrados. Na visão do relator, a denúncia indica os fatos supostamente delituosos e suas circunstâncias e narra, de forma compreensível e individualizada, a conduta, em tese, criminosa, perpetrada pelos envolvidos, nos termos do que determina o art. 41 do CPP.

O relator concluiu pela evidência da higidez das provas produzidas a fim de convolar em ação penal o procedimento criminal em análise. Isso porque, a partir das evidências dos autos, foi possível aferir a participação dos acusados, o liame havido entre suas condutas e a importância da atuação e o grau de envolvimento de cada qual na cadeia causal que redundou no resultado adequadamente típico.

Afirmou que a denúncia não está amparada apenas em depoimentos prestados em colaboração premiada. Há acervo indiciário que reforça as declarações prestadas. Mencionou, no ponto, terem sido demonstradas diversas visitas realizadas pelos últimos três denunciados à sede da empresa em que trabalhava o já referido colaborador, bem como um expressivo número de ligações telefônicas entre os codenunciados, no período em que os crimes teriam sido cometidos. Citou a existência de planilha de pagamento com as datas das parcelas que teriam sido recebidas pelo terceiro denunciado e posteriormente repassadas ao filho do ministro. Aludiu a depoimento que revela a entrega de vultosa quantia de dinheiro diretamente no escritório do segundo denunciado. Referiu-se a dados obtidos na quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico dos envolvidos, documentos apreendidos em diligências de busca na residência e no escritório dos acusados, além de informações ministeriais e policiais.

Relativamente ao deferimento do pedido de cautelar, com fundamento nos arts. 282, I e II, e 319, VI, ambos do CPP, como também no art. 29 da Lei Complementar 35/1979, o ministro Edson Fachin considerou a plausibilidade do direito diante do reconhecimento de indícios mínimos da materialidade e da autoria quanto à prática delitiva ligada ao exercício funcional do ministro do TCU. Reconheceu a necessidade de se resguardar a ordem pública em face do perigo de reiteração delitiva, evidenciada, em concreto, pela constante articulação, em conluio com o seu filho, no âmbito de dois feitos processados no TCU, em prol da obtenção de vantagens espúrias que lhes seria favorável.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

(1) CP/1940: “Art. 332 – Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:”

Inq 4075/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.8.2019. (Inq-4075)

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm

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