Resumo do Informativo nº 894 do STF

Brasília, 12 a 16 de março de 2018 Nº 894

Segunda Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL – EXECUÇÃO PENAL

Execução provisória da pena e trânsito em julgado

A Segunda turma, em conclusão de julgamento, resolveu questão de ordem para julgar prejudicada a impetração em face de pedido de desistência do impetrante (Informativos 872 e 891).

HC 136720/PB, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 13.3.2018. (HC - 136720)

DIREITO PENAL – CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Desacato praticado por civil contra militar e constitucionalidade

A 2ª Turma, por maioria, denegou a ordem de “habeas corpus” impetrado em favor de civil, condenado pela prática do crime descrito no art. 299 do CPM (desacato).

A defesa sustentou a inconstitucionalidade da imputação do delito a civil, bem assim a incompatibilidade da criminalização da conduta com o Pacto de São José da Costa Rica.

A Turma assinalou que o delito de desacato, quer conforme tipificado na legislação penal comum, quer na militar, tem por sujeito passivo secundário o funcionário público (civil ou militar), figurando o Estado como sujeito passivo principal. O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, levando-se em conta seu interesse patrimonial e moral. A tutela penal está no interesse em se assegurar o normal funcionamento do Estado, protegendo-se o prestígio do exercício da função pública. Assim, a norma tem como destinatário da proteção legal mais a função pública do que a pessoa (civil ou militar). Portanto, para a configuração do crime, não é necessário que o funcionário público se sinta ofendido, sendo indispensável que o menoscabo tenha alvo certo, de forma que a vítima deve ouvir a palavra injuriosa ou sofrer diretamente o ato.

O desacato é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. É essencial para a configuração do delito que o funcionário público esteja no exercício da função, ou, estando fora, que a ofensa seja empregada em razão dela. Deve, pois, haver o chamado nexo funcional. A crítica ou a censura sem excessos, por sua vez, não constituem desacato, ainda que veementes.

No que se refere à suposta incompatibilidade desse delito com a liberdade de expressão e de pensamento, garantidos pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Constituição, sabe-se que os tratados de direitos humanos podem ser: a) equivalentes às emendas constitucionais, se aprovados após a EC 45/2004; ou b) supralegais, se aprovados antes da referida emenda. De toda forma, estando acima das normas infraconstitucionais, são também paradigma de controle da produção normativa.

Nesse sentido, não se infere, da leitura do aludido tratado, afronta na tipificação do crime de desacato. Não houve revogação da norma penal, mas recepção pela regra supralegal. O texto dispõe que o exercício do direito à liberdade de pensamento e de expressão, embora não sujeito a censura prévia, deve assumir responsabilidades ulteriores, expressamente fixadas em lei, para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas. Portanto, não se está diante de descriminalização ou de “abolitio criminis”.

A liberdade de expressão prevista no Pacto de São José da Costa Rica não difere do tratamento conferido pela Constituição ao tema, sendo que esse direito não possui caráter absoluto. A Constituição, ao tutelar a honra, a intimidade e a dignidade da pessoa humana, recepcionou a norma do desacato prevista na legislação penal.

O direito à liberdade de expressão deve harmonizar-se com os demais direitos envolvidos, não eliminá-los. Incide o princípio da concordância prática, pelo qual o intérprete deve buscar a conciliação entre normas constitucionais.

O exercício abusivo das liberdades públicas não se coaduna com o Estado democrático. A ninguém é lícito usar sua liberdade de expressão para ofender a honra alheia. O desacato constitui importante instrumento de preservação da lisura da função pública e, indiretamente, da dignidade de quem a exerce. Não se pode despojar a pessoa de um dos mais delicados valores constitucionais, a dignidade da pessoa humana, em razão do “status” de funcionário público (civil ou militar). A investidura em função pública não constitui renúncia à honra e à dignidade. Nesse aspecto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão responsável pelo julgamento de situações concretas de abusos e violações de direitos humanos, reiteradamente tem decidido contrariamente ao entendimento da Comissão de Direitos Humanos, estabelecendo que o direito penal pode punir condutas excessivas no exercício da liberdade de expressão.

Por conseguinte, a figura penal do desacato não tolhe o direito à liberdade de expressão, não retirando da cidadania o direito à livre manifestação, desde que exercida nos limites de marcos civilizatórios bem definidos, punindo-se os excessos. A Constituição impõe à Administração a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, podendo-se dessumir daí a compatibilidade entre a defesa da honra e intimidade do funcionário público e a liberdade de expressão.

Não parece ainda o caso de se invocar a teoria da adequação social como causa supralegal de exclusão da tipicidade, pela qual se preconiza que determinadas condutas, consensualmente aceitas pela sociedade, não mais se ajustam a um modelo legal incriminador. A evolução dos costumes seria fator decisivo para a verificação da excludente de tipicidade, circunstância ainda não passível de aferição, mas é preciso que o legislador atualize a legislação para punir eficazmente desvios e abusos de agentes do Estado. Havendo lei, ainda que deficitária, punindo o abuso de autoridade, pode-se afirmar que a criminalização do desacato se mostra compatível com o Estado democrático.

Vencido o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem.

HC 141949/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13.3.2018. (HC-141949)

Transcrições

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Crime de desacato - Prisão preventiva - Controle de convencionalidade - Art. 13 da Convenção Americana de Direitos (Pacto de São José) - Liberdade de expressão e do pensamento (Transcrições)

HC-141949/DF

RELATOR: Ministro Gilmar Mendes

VOTO VENCIDO DO MINISTRO EDSON FACHIN

Saúdo o bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Gilmar Mendes.

O cerne da impetração consiste na análise de compatibilidade entre o crime de desacato, previsto no art. 299 do Código Penal Militar, e a Constituição da República, lida em conjunto com os tratados de direitos humanos de que a República Federativa do Brasil faz parte.

A leitura conjunta de ambos os diplomas normativos é indispensável para que se leve a sério o disposto no art. 5º, § 2º, da CRFB, também conhecido por “cláusula de abertura”. Não deve o intérprete partir do pressuposto de que há eventual incompatibilidade entre a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica, como se, por meio de uma simples referência à hierarquia normativa, a ratio decidendi das decisões dos órgãos de direitos humanos pudesse simplesmente ser olvidada.

É desnecessário, pois, falar-se em controle de convencionalidade no direito brasileiro, porquanto a cláusula constitucional de abertura, art. 5º, § 2º, da CRFB, incorpora no bloco de constitucionalidade os tratados de direitos humanos de que faz parte a República Federativa do Brasil.

Nesse sentido, quando do julgamento da ADI 4.439, sobre o ensino religioso em escolas públicas, assentei que:

“Os tratados de direitos humanos, na linha do disposto no art. 5º, § 2º, da CRFB, têm natureza constitucional. Essa afirmação, ao implicar uma equiparação hierárquica entre as fontes dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, impõe que a atividade judicante exercida por este Tribunal e pelos Tribunais de Direitos Humanos seja efetivamente dialógica e complementar. Noutras palavras, não há necessária submissão de uma ordem à outra. Com efeito, o direito a ser significado por um Tribunal é objeto de uma pluralidade de compreensões, a revelar típico desacordo moral razoável, na conhecida acepção de Jeremy Waldron.

A solução, em casos tais, deve ser a que melhor se adequa à fundamentação democrática do estado constitucional, ou seja, não apenas a que dê primazia à pessoa humana, fundada no princípio pro homine, mas a que tenha em conta o valor igual de cada pessoa em dignidade.”

Assim, mais importante do que saber se, por força do disposto no Artigo 62 do Pacto de São José, ou pela aplicação do princípio da interpretação evolutiva do Artigo 31, § 3º, da Convenção de Viena, são ou não obrigatórios os precedentes do Sistema Interamericano, é investigar as razões pelas quais determinada conduta é ou não incompatível com a proteção dos direitos humanos.

É certo que, ao contrário do que lamentavelmente assentou o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC 379.269, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Rel. para o Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, DJe 30.06.2017, a função da Comissão Interamericana, ao interpretar as normas do sistema interamericano, corrobora para a correta interpretação da Convenção, contribuindo decisivamente para a atividade jurisdicional dos Estados e da Corte.

Os órgãos do sistema interamericano registraram, em diversas oportunidades, que os chamados delitos de desacato são incompatíveis com o direito à liberdade de expressão e pensamento, tal como expresso

no Artigo 13 do Pacto de São José:

“Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão

1 Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.”

No Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA/ ser L/V/II.88, Doc. 9 ver (1995)), a Comissão Interamericana assentou que “a penalização de qualquer tipo de expressão só pode aplicar-se em circunstâncias excepcionais nas quais exista uma ameaça evidente e direta de violência anárquica” e que, por isso, “a proteção especial que as leis de desacata dão aos funcionários públicos contra uma linguagem insultante ou ofensiva é incongruente com o objetivo de uma sociedade democrática de fomentar o debate público”.

A Corte Interamericana, no caso Palamara Iribarne v. Chile (sentença de 22 de novembro de 2005) afirmou que “a legislação sobre desacata aplicada ao senhor Palamara Iribarne estabelecia sanções desproporcionais por realizar críticas sobre o funcionamento das instituições estatais de seus membros, suprimindo o debate essencial para

o funcionamento das instituições estatais” (par.88).

Tal desproporcionalidade é aferida pela aplicação do chamado teste tripartite que examina eventual restrição sancionada à liberdade de expressão como dependente (i) de sua definição precisa e clara em lei preexistente; (ii) de terem por objetivo um valor reconhecido no próprio Pacto de São José; (iii) de serem necessário para a realização dos fins a que se destina uma sociedade democrática (veja-se, por exemplo, Caso Kimel v. Argentina, Sentença de 2 de maio de 2008). Como norte dessa interpretação é preciso ter-se em conta, ainda, que a necessidade quando interpretada em relação aos funcionários públicos é mais restrita, ao passo que o direito à liberdade de expressão é visto como um dos pilares da construção de uma sociedade democrática.

Em Outubro de 2000, a Comissão Interamericana aprovou a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão prevê, em seu Artigo 11 que “os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação”.

O Banco Mundial, por sua vez, em seu informe anual de 2002 sobre o desenvolvimento, afirma que “as leis de desacato são particularmente restritivas e protegem grupos seletos como a realeza, políticos e funcionário do governo frente às críticas. Normalmente, as leis de desacato tipificam como delito penal o atentar contra a honra e a dignidade ou reputação desses indivíduos ou instituições seletas, sem ter em conta a verdade”.

No Informe de 2002, a Relatoria Especial sobre a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi ainda mais longe afirmando que sequer para os delitos contra a honra deveriam ser aplicadas as regras do direito penal: “o reconhecimento do fato de que os funcionários públicos estão sujeitos a um menor e não um maior grau de proteção frente às críticas e ao escrutínio público significa que a distinção entre pessoas públicas e privadas deve efetuar-se também nas leis ordinárias sobre difamação, injúrias e calúnias” (par.17). Acrescentou, ainda, que “a Comissão considera que a obrigação do Estado de proteger os direitos dos demais se cumpre estabelecendo uma proteção estatutária contra os ataques intencionais à honra e à reputação mediante ações civis e promulgando leis que garantam o direito de retificação ou resposta”.

É preciso também ter-se em conta que em diversos países das Américas foram revogadas as leis de desacato: Argentina, Paraguai, Costa Rica, Chile, Honduras, Panamá, Guatemala, Nicarágua e Bolívia. A Corte

Constitucional da Guatemala, em 1º de fevereiro de 2006, declarou a inconstitucionalidade dos delitos de desacato. No mesmo sentido, o Tribunal Constitucional boliviano reconheceu, em 20 de setembro de 2012, a inconstitucionalidade da mesma conduta.

Com base nesses precedentes, as Relatorias da Onu e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos afirmaram que os debates brasileiros para a elaboração de um novo Código Penal poderiam promover a adequação das disposições do direito interno brasileiro, o que seria “uma medida altamente valorada” (Nota Técnica enviada ao Ministro das Relações Exteriores, em 4 de novembro de 2013).

É evidente que, de modo diverso do que assentou o Superior Tribunal de Justiça no HC 379.269, as inúmeras manifestações dos órgãos do Sistema Americano não são meras recomendações aos Estados-parte, mas, na linha do disposto no art. 31, § 3º, da Convenção de Viena, verdadeira medida de interpretação evolutiva.

Limitar a discussão apenas sobre a força vinculante da atividade dos órgãos do sistema interamericano é, no entanto, desmerecer a autoridade do argumento utilizado por eles.

Com efeito, como indica a decisão da Corte Interamericana no caso Iribarne, é por meio de um juízo de proporcionalidade que se pode aferir a incompatibilidade das leis de desacato com a Convenção. Como se sabe, a análise desse argumento parte do pressuposto de que não há direitos absolutos e que os direitos fundamentais, desde que se atenda a um fim legítimo, podem ser limitados.

Os argumentos da Comissão são os seguintes: a) por expressa previsão do Pacto de São José, a responsabilização ulterior do atos que abusam da liberdade de expressão deve perseguir fins legítimos e estar expressas em leis clara e prévias; b) o critério da necessidade devem ser interpretado tendo-se em conta o marco de uma sociedade democrática, a qual depende de um amplo debate de ideias e opiniões; c) as leis de desacato subvertem o princípio republicano ao outorgar aos funcionários públicos uma proteção maior do que a que gozam as demais pessoas; e d) as leis de desacato podem ter um efeito dissuasivo em quem deseje participar do debate público.

A menos que se subverta por completo os precedentes desta Corte Suprema, é evidente que os argumentos trazidos pelos órgãos do sistema interamericano foram plenamente albergados pelo Supremo Tribunal Federal.

Ressalto, de início, que o e. Ministro Celso de Mello, há muito assenta que, por força do disposto no art. 5º, § 2º, da CRFB, adotou o Brasil o chamado bloco de constitucionalidade, cuja base normativa é, precisamente, não só a Constituição Federal, mas também os tratados e convenções sobre direitos humanos.

Como exemplifica o precedente firmado na ADI 4.815, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29.01.2016, o caso em que se debatia a exigibilidade de autorização prévia para a publicação de biografias, esta Corte tem atribuído, nas palavras do e. Ministro Roberto Barroso, uma prioridade prima facie da liberdade de expressão em relação a outros direitos, como a própria honra e a imagem.

Ademais, em diversas oportunidades, o princípio republicano foi expressamente definido como impondo o rechaço a qualquer tipo de privilégio que um funcionário público possa ostentar em relação às demais pessoas. Como bem assentou o e. Ministro Celso de Mello, o princípio republicano “repele privilégios e não tolera discriminações”

(Inq 1400-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.10.2003).

Sendo esses os parâmetros para o controle, é, de fato, difícil sustentar que a tipificação do desacato possa conter justificação válida para restringir a liberdade de expressão.

A doutrina é uniforme no que tange à identificação do bem jurídico tutelado. Luiz Regis Prado, por exemplo, define que “o bem jurídico protegido sedimenta-se no interesse em se assegurar o normal funcionamento da Administração Pública, tutelando-se, destarte, o prestígio dos funcionários públicos perante a comunidade, já que agem como longa manus do poder estatal” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1404). Cezar Bitencourt, por sua vez, define-o como sendo “garantir o prestígio e a dignidade da ‘máquina pública’ relativamente ao cumprimento de determinações legais, expedidas por seus agentes” (BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. Vol. 5. São Paulo:

Saraiva, 2015, p. 214).

Não obstante referirem-se esses autores à figura típica do Código Penal, a justificativa dada para a criminalização da conduta não encontra respaldo na ordem democrática brasileira, seja ela analisada sob o prisma do texto constitucional ou do bloco de constitucionalidade.

Noutras palavras, também o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, na linha do sistema interamericano, uma reduzida margem de aplicação do parâmetro da necessidade e um alto apreço pelo direito à liberdade de expressão.

Por essas razões, pedindo vênia ao e. Relator, voto no sentido de deferir a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade da condenação imposta pelo Superior Tribunal Militar.

É como voto.

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm

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